Utpeker seg selv

KRONIKK: Valgprosessen til vår mektigste domstol virker tilfeldig og uten prinsippiell begrunnelse.

Spørsmålet i debatten er om hemmelighold er løsningen på Høyesteretts rekrutteringsproblem. Jeg vil ikke forsøke å svare på det spørsmålet, men heller spørre om dette er det rette spørsmålet. Men hvordan foregår egentlig utnevnelsesprosessen, og hvordan ble den til? I BT 22. januar i år skriver Eirin Eikefjord om «rekrutteringsprosessen fra helvete», og det med god grunn.

Formelt, Ifølge Grunnloven § 21, er det «Kongen» som skal utnevne alle dommere. I dag betyr dette at det ligger til regjeringen å utpeke medlemmene i den tredje statsmakt. I 2001 vedtok Stortinget å oppnevne et uavhengig innstillingsråd for dommere, som skal innstille til samtlige dommerembeter i landet — også Høyesterett.

Spesialordning for høyesterett

Men for Høyesterett ble det vedtatt en spesialregel: Høyesterett i plenum skal diskutere hvem de selv mener er mest egnet, for så å gi sin innstilling til departementet.

En potensiell søker risikerer altså å bli innstilt av et uavhengig organ, for deretter å bli vraket av sine fremtidige kolleger

Denne innstillingen skal i tid komme etter innstillingsrådets. Frem til 2010 var ikke Høyesteretts innstilling offentlig og fungerte mer som et råd til departementet og regjeringen, men i 2010 valgte Høyesterett selv å publisere sin mening om søkerne. En potensiell søker risikerer altså å bli innstilt av et uavhengig organ, for deretter å bli vraket av sine fremtidige kolleger - nå også i full offentlighet.

Høyesterettsjustitiarius, med støtte fra Advokatforeningen, sendte i år en forespørsel til justisminister Anders Anundsen og foreslår at hemmeliggjøring av søkerlistene muliggjøres.

Har særlig offentlig interesse

Innstillingsrådet vedtok å åpne for dette. Denne muligheten er regulert i offentleglova: Dersom en søker til en offentlig stilling selv ber om det skal hemmelighold vurderes individuelt. Det skal «leggjast vekt på om det knyter seg særleg offentleg interesse til stillinga».

Innstillingsrådets praksis har så langt vært at en stilling til Høyesterett alltid har slik særlig offentlig interesse. Nå har de altså vedtatt å tolke loven annerledes. Om dette i det hele tatt er rettslig mulig skal jeg la ligge. Uansett er dette å forsøke å lege en sykdom ved å dempe virkningene av ett symptom.

Problemet er ikke offentliggjøringen av søkerlister — hele rekrutteringsprosessen må ses i sammenheng. Dette har ikke vært gjort skikkelig siden 1885, så det er kanskje på tide?

Var tidligere selvrekrutterende

Da Norges Høyesterett holdt sin første sak i juni 1815, var rekrutteringen til Høyesterett gjennom såkalte prøvevoteringer: En aktuell søker overvar fem saker og gjorde rede for sitt syn, mens de andre dommerne vurderte den faglige kvaliteten på bakgrunn av dette. Formelt var det Kongen som utnevnte søkere, men på grunn av ordningen med prøvevotering, sto Høyesterett selv for silingen av mulige kandidater. Høyesterett var reelt selvrekrutterende.

I 1885 - året etter riksrettssaken mot ministeriet Selmer, der alle høyesterettsdommerne var i mindretall - ble det foreslått at ordningen med prøvevotering skulle oppheves. Forslaget ble sterkt debattert i Stortinget. Særlig statsminister Johan Sverdrup kjempet for å oppheve loven.

Han uttaler i debatten at «det er et gammelt ord, som mer enn en gang er godkjent av erfaringen, at ingen korporasjon reformerer seg selv - og det vil likeså vel kunne hende med Høyesterett som med andre korporasjoner - uten at den blir litt stiv, litt tradisjonell, at den festner seg i anskuelser og oppfatninger, som ikke lenger er tjenlige for samfunnet og dets utvikling».

Stikk i strid med Stortingets intensjon

Stortinget stemte for opphevelse av loven med 51 mot 27 stemmer. Likevel fortsatte Høyesterett å gi uformelle råd til departementet om hvilken kandidat Høyesterett selv anså best skikket til jobben. Stikk i strid med Stortingets intensjon om at utnevnelsesmakten skulle flyttes ut av Høyesterett.

Denne praksisen ble forsvart i 1971 av et utvalg ledet av Andreas Schei, far til nåværende Høyesterettsjustitiarius Tore Schei. Med seg i utvalget hadde han høyesterettsadvokat Eiliv Fougner og den gangen fylkesmann - men senere høyesterettsdommer og Høyesterettsjustitiarius - Erling Sandene. Schei-utvalget skriver i sin innstilling at «det naturlige må (…) være at Høyesterett selv uttaler seg om hvem som bør utnevnes i ordinære embeter i domstolen».

Begrunnelsen var Høyesteretts gode kjennskap til aktuelle kandidater. Utvalget kunne likevel ikke se «noen fare for at Høyesteretts medvirkning skulle påvirke domstolens sammensetning i uheldig retning».

Begrenser regjeringens valgfrihet

Dagens ordning har sitt utspring i innstillingen «Domstolene og samfunnet» avgitt i 1999 av et utvalg ledet av daværende Høyesterettsjustitiarius Carsten Smith. Denne gangen lovfester Stortinget Høyesteretts innstillingskompetanse.

Kanskje er hemmelighold den siste spikeren i kisten som gjør Høyesterett fullstendig selvrekrutterende

Men det er én viktig forskjell mellom lovforslaget og dagens ordning: Om publisering av innstillingen skriver utvalget at «offentliggjøring av en klar anbefaling fra Høyesterett om hvilken av søkerne som bør utnevnes, vil i praksis begrense Regjeringens reelle valgfrihet».

Dagens ordning annonseres av Tore Schei i Aftenposten i 2009 der han skriver at «prinsipielt sett bør det være full offentlighet om det råd Høyesterett gir», og i 2010 publiserer Høyesterett for første gang sin innstilling.

Vedtaket mangler debatt

Etter en intens debatt i Stortinget i 1885, der det var et sterkt ønske om å gi kontrollen over utnevnelsene av høyesterettsdommere til den første statsmakt, slik som beskrevet i Grunnloven, har to innstillinger fra offentlige utvalg - begge ledet av høyesterettsdommere - tilbakeført mye av den reelle utnevnelsesmakten til Høyesterett. Uten debatt og prinsipiell begrunnelse har Stortinget vedtatt en lov som gir stor påvirkningskraft til Høyesterett selv.

Når advokatforeningen, Høyesterettsjustitiarius og justisministeren i dag søker å løse rekrutteringsproblemene med hemmelighold viser det liten vilje til å se på en svært viktig utnevnelsesprosess i et prinsipielt lys. Tenk bare på hvordan det velges medlemmer til den første (Stortinget) og den andre (regjeringen) statsmakt.

Dette er prosesser med gjennomtenkt begrunnelse, mens utnevnelse til den tredje statsmakt ser ut til å ha blitt til mens veien er gått. Og kanskje er hemmelighold den siste spikeren i kisten som gjør Høyesterett fullstendig selvrekrutterende uten politisk debatt?