Høyesterett og dissenser

DEBATT: I det juridiske fagmiljøet i Norge bør vi definitivt sette pris på at andre utfordrer vår selvforståelse.

- Norske ting- og lagmannsretter vil ikke oppleve spesielt stor usikkerhet som følge av en dissens i Høyesterett, de vil forholde seg til flertallsvolumet. Bendiksby, Terje/NTB scanpix

  • Hans Fredrik Marthinussen
    Professor i rettsvitenskap, Universitetet i Bergen

Berntsen og Skiple ved institutt for sammenliknende politikk har i sittinnlegg i BT 16.2 synspunkter på mindretallsbegrunnelser «

Les også

Dissensdommere

», iHøyesterett som jeg finner vanskelig å la stå uimotsagt. I innlegget hevdes detat dissenser i Høyesterett bryter med grunntanken om at Høyesterett skalarbeide for rettsenhet, rettsavklaring og rettsutvikling. Det hevdes videre atdommerne, ved dissenser, bevisst lar disse grunnprinsippene fare, fordivedkommende håper at dette skal bidra til at Høyesterett senere skifterstandpunkt.

Mangler forankring

Problemet med disse utsagnene, som legger premissene for resten avinnlegget, er at de rett og slett mangler forankring i virkeligheten. NorskHøyesteretts rolle har de siste 30 årene definitivt utviklet seg i retning aven domstol som skal avgjøre de prinsipielle rettsspørsmål, ikke kunenkeltsaker, en utvikling som bl.a. kommer til uttrykk i tvisteloven av 2005.Det er altså riktig at Høyesterett skal arbeide for rettsutvikling. Samtidig måhøyesterettsdommerne, etter norsk juridisk tradisjon, avgjøre saker på bakgrunnav hva de mener er den riktige juridiske løsningen. Ettersom Høyesteretts rollenettopp er å avgjøre uavklarte omstridte juridiske spørsmål, er det ikkeoverraskende at også høyesterettsdommerne tidvis vil være uenige om løsningenav enkeltspørsmål. Det er dette som gir grunnlag for dissensene.

Skiller seg fra USA

En slik dissens innebærer altså ikke noe mer enn at den aktuelle dommeruttrykker uenighet med Høyesteretts flertall om hva som er den rette løsningeni det aktuelle tilfellet. Forutsetningen for behandlingen i Høyesterett, er atrettsregelen som legges til grunn av retten, uavhengig av eventuell dissens, iutgangspunktet må kunne legges til grunn som gjeldende rett for fremtiden. Deter dette som ligger bak det studentene i sin juristutdannelse får presentertsom prejudikatslæren. På dette punktet skiller også norsk Høyesterett seg fundamentaltfra bl.a. den amerikanske. Med mindre høyesterettsdommerne har en helt annenforståelse av sin egen rolle enn den som kommer til uttrykk i juristutdannelsenog i de bøker og artikler som skrives om norsk juridisk metode, er derfor Berntsenog Skiples grunnpremiss uriktig.

Det finnes også en rekke eksempler på at en avgjørelsesom er avsagt under dissens, senere legges til grunn som gjeldende rett, ogsåav den eller de dommerne som har vært i mindretall, for eksempel den velkjenteplenumsdommen i Skjelsvik-saken om regulering av tomtefesteavgift. Både teoriog praksis taler derfor klart imot Berntsen og Skiples grunnpremiss. Norsketing— og lagmannsretter vil med andre ord ikke oppleve spesielt stor usikkerhetsom følge av en dissens i Høyesterett, de vil forholde seg tilflertallsvolumet.

Dermed er det ikke sagt at problemstillingen Berntsen og Skiple reiser,på bakgrunn av det tallmaterialet de har produsert på institutt forsammenlignende politikk, er uinteressant. Det er definitivt interessant å merkeseg at midlertid oppnevnte høyesterettsdommere sjeldnere synes å ta dissens ogat dommere med universitetsbakgrunn oftere tar dissens enn de øvrige fastedommerne.

Les også

Forfengelighet og innavl

En av Høyesteretts viktigste oppgaver er å kontrollere at lovgiverholder seg innenfor sine konstitusjonelle rammer. Samtidig har konstitusjonelleregler ofte noe mer uklare ytre rammer, ikke minst i Norge hvorgrunnlovsteksten er gammel og gjenstand for stadig fortolkning. Juss er slikikke i et vakuum, den påvirkes av dommerens verdisyn og samfunnet rundt (slikat det også blir uriktig når Berntsen og Skiple skriver at det må være noeannet enn juss som gjør at dommerne kommer til ulike resultater når det«juridiske faktum» er det samme). Samtidig er det slik at de fleste som blirutnevnt til dommer i Høyesterett, har bakgrunn fra det statsapparatet de skalkontrollere. Av de siste 14 utnevnelsene (fra år 2000 til i dag) har hele 11dommere bakgrunn fra justisdepartementet, regjeringsadvokaten eller riksadvokaten.Totalt har 13 av 20 dommere i Høyesterett slik bakgrunn. At professorene (somutgjør de aller fleste «andre» i Høyesterett) oftere tar dissens i viktigesaker med staten som part, kan tilsiat den snevre rekrutteringen til Høyesterett svekker den viktige rollenHøyesterett har som beskytter av konstitusjonen og enkeltindividets rettigheteroverfor staten.

Å utfordre selvforståelsen

Også løsningen med midlertidige dommere er problematisk: At de sjeldentar dissens, kan tilsi at de ikke villegge seg ut med flertallet i Høyesterett, all den tid Høyesterett selv avgirinnstilling til regjeringen ved utnevning av nye dommere, en innstilling somvisstnok alltid blir fulgt. Da blir en midlertidig stilling i Høyesterettnærmest en test på at man ikke er for «vanskelig». At det utnevnes fastedommere som tidligere har vært midlertidig oppnevnt flere ganger, trenger manikke gå lenger tilbake enn til 2010 for å finne et eksempel på, da Aage ThorFalkanger ble utnevnt etter to tidligere midlertidige opphold, henholdsvis i2007 og 2009. Kanskje var det særlig grunn til å kvalitetssikre enuniversitetsansatt som jo erfaringsmessig kan finne på litt av hvert? En bedreløsning hadde kanskje vært at Høyesterett reduserte arbeidsmengden ved åbehandle litt færre av det som etter mitt faglige skjønn er trivielle saker,ikke minst straffutmålingssaker. Arbeidsmengden i Høyesterett er jo ogsåtrukket frem som et ledd i rekrutteringsproblemene.

I det juridiske fagmiljøet i Norge bør vi definitivt sette pris på atandre utfordrer vår selvforståelse. Berntsen og Skiple bommer dessverre i sinkritikk denne gangen, trolig fordi de benytter amerikanske modeller og teorier,basert på en amerikansk Høyesterett med en mye sterkere politisk rolle enn vår,men vi jurister må og skal være åpne for dialog. Tallene som er presentert giruansett i seg selv grunnlag for nærmere ettertanke.

Din mening betyr noe
I BT trenger du ikke å være ekspert eller politiker for å slippe til. Skriv om det du har på hjertet! Skriv et innlegg