Kampen føres på flere fronter og med en rekke virkemidler, herunder også tradisjonelle militære. Rettmessigheten av de militære svar mot Afghanistan er omdiskutert. FNs sikkerhetsråd synes imidlertid (i resolusjonene 1368, 1373, 1378 fra 2001) etter en relativt vid, men etter min mening forsvarlig tolkning av selvforsvarsretten, å ha akseptert aksjonene som rettmessige.

«We will bring them to justice» lød den amerikanske parolen. Også det store flertall blant kritikerne av militæraksjonene deler dette målet, men ville altså velge bare andre virkemidler.

Uansett hvordan man vurderer bakgrunnen, er realiteten i dag at USA har pågrepet en rekke mistenkte og slik satt seg i stand til å oppfylle (del) målet; å stille noen av de ansvarlige for retten. Mange av de hovedmistenkte er imidlertid fortsatt på frifot. USA hevder derfor stadig å være i en nødstilstand som berettiger vesentlige avvik fra alminnelige rettsstatlige krav.

Hvorvidt det foreligger en nødstilstand, er først og fremst av betydning for hvilke krav som kan stilles til rettergangen mot de pågrepne (som vi skal komme tilbake til), av mindre betydning for (øvrige) minimumskrav til fangebehandlingen.

Det er et omstridt spørsmål om de som er tatt til fange under militæraksjonene i Afghanistan har status som krigsfanger. Mange, blant dem Røde Kors, FNs høykommissær for menneskerettigheter, EUs utenrikspolitiske koordinator samt en rekke fremstående politikere, er av den oppfatning. Andre, i første rekke USAs regjering, kaller dem i stedet «lovløse krigere». Å avgjøre dette statusspørsmålet er vanskelig. Vi vet lite om hvem krigerne er: Har de kjempet uten synlige ytre kjennetegn (uniform eller liknende), båret sine våpen skjult eller er de leiesoldater, er dette omstendigheter som normalt vil frata dem status som krigsfanger.

I forhold til de grunnleggende krav til behandling er det imidlertid ikke nødvendig å fortape seg i dette statusspørsmålet: Enten man er krigsfange eller «bare» menneske, har man krav på respekt for fundamentale menneskerettigheter – de tilkommer enhver. Og en «hard kjerne» av rettigheter gjelder uansett krigs— eller annen nødstilstand. I denne harde kjerne finner man vernet mot umenneskelig behandling, nedfelt i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter av 1966 (SPR), som også USA har sluttet seg til.

For å kunne ta endelig standpunkt til om noen av de forhold fangene utsettes for er umenneskelige, må man ha pålitelige fakta på bordet. Slik fakta-etablering vil blant annet Røde Kors-inspektørene bidra til. Den dokumentasjon som alt foreligger, gir likevel grunn til å uttrykke dyp bekymring over noen forhold. Det gjelder særlig avskjæring fra syns-, hørsels- og følelsesinntrykk. Det samme gjelder oppholdet i «bur», blant annet med konstant vær- og lyseksponering. Dette er etter alt å dømme folkerettsstridige forhold, iverksatt i den hensikt å bryte fangen ned. Det har også vært rapportert om andre inngripende forholdsregler, som at fangene har sittet fastlenket under den lange flytransporten. Hensett til deres antatte farlighet kan det være større grunn til å anse disse tiltak som nødvendige og rettmessige. At det gamle ord «nød bryter alle lover» ikke kan tas på ordet, har vi nettopp sett. Men det rommer en realitet, også i vår sammenheng: Blant annet rettssikkerhetsgarantier som lov- og domstolskrav i forbindelse med fengsling og pådømmelse kan suspenderes, slik president Bush' «Military order» av 13. november legger opp til. Forutsetningen er imidlertid en «nødstilstand som truer nasjonens liv», som det heter i SPR artikkel 4.

Som man ser av ordene kreves en akutt og omfattende trussel – nasjonens liv må være i fare. Om nødrett kan ha gitt utvidede beføyelser den første tid etter 11. september, er trusselen fra terroristenes beskyttende Taliban-regime i dag eliminert. Og selv om al Quaida – som er utpekt som hovedfienden - kan tenkes å forvalte masseødeleggelsesvåpen, er det vanskelig å se at trusselen mot samfunnet vil øke om ordinære rettergangsgarantier opprettholdes. Det amerikanske samfunn, herunder domstolene, fungerer i dag normalt.

Til dette kommer et konsekvensorientert moment: Å anerkjenne nødrett i et tilfelle som det foreliggende ville kunne medføre at en etter hvert ugrunnet rettighetssuspensjon varer ved fordi det er vanskelig å si når den nødstilstanden som internasjonal terrorisme menes å utgjøre, opphører. Vanlige rettssikkerhetsgarantier må derfor iakttas.

Det har alltid vært knyttet betenkeligheter til å la seierherren forestå et rettsoppgjør; han fremstår ikke med den fornødne upartiskhet i saken. Dette er bakgrunnen for de internasjonale bestrebelser etter 2. verdenskrig for å få opprettet uavhengige internasjonale straffedomstoler. I dag eksisterer det imidlertid ingen slik domstol med kompetanse til å pådømme sakene. Og den domstol som ventelig vil tre i virksomhet neste år, er ikke anerkjent av USA. Når landet i stedet selv vil ha hånd om saken, sier det seg selv at prosessen må legges slik opp at de nevnte betenkeligheter knyttet til seierherrens justis, fjernes eller reduseres.

Det knytter seg vesentlige betenkeligheter til Militærforordningen. Den bemyndiger forsvarsministeren til å opprette militære dømmende kommisjoner i saker der det er mistanke om at ikke-amerikanske statsborgere har deltatt i terrorhandlinger mot USA. Trekk ved spesialreglene etterlater en ubehagelig mistanke om at et hovedformål er å sikre domfellelse av de mistenkte, samt å hindre allmennhetens innsikt i dette. Reglene vil - om de gjennomføres i praksis - på en rekke punkter bryte med klassiske rettsstatsprinsipper, som i vår sivilisasjon er fremkjempet og møysommelig utmeislet gjennom generasjoner med utgangspunkt blant annet i Montesquieus maktfordelingslære. Prinsippene er nedfelt så vel i den amerikanske forfatnings «bill of rights» som i verdenssamfunnets «bill of rights», særlig SPR artikkel 14.

Den dømmende kommisjons avgjørelser kan ikke påankes. At en avgjørelse ikke kan påankes er generelt rettssikkerhetsmessig uheldig. Men husk at det helt til 1995 også i Norge var slik at de alvorligste straffesakene bare fikk én, men dog normalt fullt betryggende, behandling. Dersom det ene organ selv ikke oppfyller domstolskravene, er fraværet av appellmulighet selvsagt på en helt annen måte kritisk. Kommisjonens uavhengighet er ikke sikret. Rett nok er det ikke i seg selv problematisk at medlemmene oppnevnes av utenriksministeren (norske dommere utnevnes av regjeringen). Men det eksisterer ingen garanti for deres uavhengighet.

Den kan således bestå eller domineres av offiserer. Uavhengighetsproblemet forsterkes ved presidentens og utenriksministerens kompetanse til å overprøve og endelig avgjøre saken. Ved dette faller hele bunnen ut av forordningens forsikring om at rettergangen skal være «fair». Når forordningen videre blant annet fastslår at rettergang og dom skal være hemmelig, lar det være opp til utenriksministeren å velge forsvarer, begrense informasjon om og forberedelse av forsvar mot anklagen, bestemme bevisbyrde og tilbakeholdelse av bevis til fordel for tiltalte, forsterkes rettergangens «unfair»-karakter.

Dersom forordning blir gjennomført etter sin ordlyd, vil det innebære en flagrant krenkelse av menneskerettighetene. Det vil ikke bare skade den - skyldige eller uskyldige - som direkte rammes. Den vil også spenne ben under et vesentlig ideologisk og rettslig fundament for vår sivilisasjon, et fundament som vi med rette beskylder terroristene og deres beskyttende stater for å mangle.